【题引】

　　某国外公司没有在国内设立机构、场所，也没有办理执照。该国外公司因为业务需要派遣技术人员到国内从事专用设备维修。维修地点设在国内某公司（以下简称国内公司）。国内公司帮助国外公司进行所得税申报时认为国外公司属于非居民企业，没有设立机构、场所，按照所得税法实施条例规定，应该按照10%的税率缴纳预提所得税。但是，税务机关要求按照25%的税率进行征收企业所得税，并给出了核定征收的文件。那么究竟谁是正确的呢？需要厘清哪些概念呢？

　　一、预提所得税是什么东西？

　　有时候我们会在涉外税收中听到预提所得税的说法，又不知道是什么东西，文件中也没有预提所得税的具体规定，只是有一些零星的加强预提所得税管理的文件。

　　预提所得税并不是一个税种，它是从Withholding　Income  Tax翻译而来，一般是指一国政府对非居民取得来源于其境内的所得实行源泉扣缴方式征收的所得税，也就是我们通常所说的对非居民企业源泉扣缴征收的所得税（一般是指对股息、红利等权益性投资所得、利息、租金、特许权使用费、财产转让等所得的源泉扣缴）。在企业所得税法中没有预提所得税这样的一种说法，只是有居民企业所得税和非居民企业所得税的区分，预提所得税一般就是指非居民企业所得税的一部分。

　　二、怎样划分居民企业和非居民企业？

　　2008年1月1日开始实施的《中华人民共和国企业所得税法》及其配套法规引入了“中国税收居民企业”的概念，即将企业所得税的纳税义务人分为“居民企业”和“非居民企业”。

　　无论是居民企业，还是非居民企业，都适用企业所得税法，但非居民企业在符合条件下优先享受税收协定待遇。

　　《中华人民共和国企业所得税法》（中华人民共和国主席令第63号）第二条规定：“企业分为居民企业和非居民企业。

　　本法所称居民企业，是指依法在中国境内成立，或者依照外国（地区）法律成立但实际管理机构在中国境内的企业。

　　本法所称非居民企业，是指依照外国（地区）法律成立且实际管理机构不在中国境内，但在中国境内设立机构、场所的，或者在中国境内未设立机构、场所，但有来源于中国境内所得的企业。”

　　【通俗理解】

　　（一）企业所得税法上所说的企业中，在中国境内依法成立的企业都是居民企业。

　　（二）在外国（地区）依照所在地法律成立的企业分两个部分：

　　（1）企业的实际管理机构在中国境内的，是居民企业。

　　（2）企业的实际管理机构不在中国境内的，具备以下两种情况的企业是中国的非居民企业：一是在中国境内设立机构、场所的，二是虽然没有设立机构、场所，但从中国境内取得所得的企业。

　　三、非居民企业所得税的税率适用和所得的核算

　　（一）非居民企业在中国境内设立机构、场所的

　　应当就其所设机构、场所取得的来源于中国境内的所得，以及发生在中国境外但与其所设机构、场所有实际联系的所得，缴纳企业所得税。

　　1、税率适用

　　企业所得税的税率为25%。

　　根据《国家税务总局关于非居民企业不享受小型微利企业所得税优惠政策问题的通知》（国税函〔2008〕650号）规定：企业所得税法第二十八条规定的小型微利企业是指企业的全部生产经营活动产生的所得均负有我国企业所得税纳税义务的企业。因此，仅就来源于我国所得负有我国纳税义务的非居民企业，不适用该条规定的对符合条件的小型微利企业减按20％税率征收企业所得税的政策。

　　2、所得核算

　　这种情形下的非居民企业应当按照税收征管法及有关法律法规设置账簿，根据合法、有效凭证记账，进行核算，并应按照其实际履行的功能与承担的风险相匹配的原则，准确计算应纳税所得额，据实申报缴纳企业所得税。

　　对于非居民企业因会计账簿不健全，资料残缺难以查账，或者其他原因不能准确计算并据实申报其应纳税所得额的，税务机关有权采取《非居民企业所得税核定征收管理办法》（国税发〔2010〕19号）规定的方法核定其应纳税所得额。

　　（二）非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的

　　应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。

　　根据所得税法第四条第二款规定，取得这部分所得的适用税率为20%。

　　第二十七条第(五)项又规定非居民企业取得上述的所得，可以免征、减征企业所得税。

　　根据《中华人民共和国企业所得税法实施条例》（中华人民共和国国务院令第512号）第九十一条规定：非居民企业取得企业所得税法第二十七条第(五)项规定的所得，减按10%的税率征收企业所得税。

　　因此，这种情形下的非居民企业取得的所得减按10%的税率征收企业所得税。

　　【提醒】所得税按所得计算，不是以收入计算。在收入中对于合理的、可以提供合法凭证的应该进行合理扣除。

　　根据所得税法第三十七条规定，对此情形下的所得应缴纳的所得税，实行源泉扣缴，以支付人为扣缴义务人。税款由扣缴义务人在每次支付或者到期应支付时，从支付或者到期应支付的款项中扣缴。

　　（三）在中国发生纳税义务的非居民纳税人（含非居民企业和非居民个人）需要享受税收协定待遇的，可以进行享受

　　税收协定待遇，是指按照税收协定或国际运输协定可以减轻或者免除按照国内税收法律规定应当履行的企业所得税、个人所得税纳税义务。

　　通俗地讲，就是国与国（地区）之间为了避免双重征税等问题，给予各自的非居民纳税人协定享受对等较低的税收待遇。但从与各国的协定来看，也有少数国家的协定税率高于我国国内税率的，则根据自行选择原则，可以非居民纳税人不选择税收协定政策。

　　在中国发生纳税义务的非居民纳税人符合享受协定待遇条件并且需要享受的，则分自行申报和扣缴申报分别处理：

　　非居民纳税人自行申报的，自行判断能否享受协定待遇，向主管税局报送有关资料和报表。

　　源泉扣缴或指定扣缴的，非居民纳税人认为自身符合享受协定待遇条件，需要享受协定待遇的，应当主动向扣缴义务人提供有关报表和资料，扣缴义务人依协定规定扣缴，将资料和报表转交主管税务机关；非居民纳税人未向扣缴义务人提出需享受协定待遇，或虽提出但不符合享受协定待遇条件的，扣缴义务人依国内税收法律规定扣缴。

　　对于享受税收协定待遇的非居民纳税人申报操作，详见《国家税务总局关于发布〈非居民纳税人享受税收协定待遇管理办法〉的公告》（国家税务总局公告2015年第60号）规定。

　　税务机关的后续管理详见《非居民纳税人享受税收协定待遇管理规程（试行）》（税总发〔2015〕128号）文件规定。

　　【非居民企业所得税的适用分析结论】

　　1、非居民企业可以根据自己的条件，对照税收协定，有优惠待遇的，可以选择按照税收协定享受待遇。

　　2、在中国境内设立机构、场所的非居民企业，按照25%的适用税率计算缴纳企业所得税。根据财务核算状况，据实申报缴纳企业所得税或者核定其应纳税所得额缴纳企业所得税。

　　3、在中国境内未设立机构、场所的非居民企业对取得的所得减按10%的税率征收企业所得税，实行源泉扣缴。

　　四、非居民企业是否设立机构、场所的判断

　　非居民企业是否设立机构、场所是判断其适用所得税税率的依据，对于缴纳企业所得税影响大。

　　（一）在中国境内提供劳务是否构成设立机构、场所的判断

　　根据《国家税务总局关于非居民企业派遣人员在中国境内提供劳务征收企业所得税有关问题的公告》（国家税务总局公告2013年第19号）规定，判断标准为：

　　1、判断为设立机构、场所的情形：

　　非居民企业（以下统称“派遣企业”）派遣人员在中国境内提供劳务，如果派遣企业对被派遣人员工作结果承担部分或全部责任和风险，通常考核评估被派遣人员的工作业绩，应视为派遣企业在中国境内设立机构、场所提供劳务；如果派遣企业属于税收协定缔约对方企业，且提供劳务的机构、场所具有相对的固定性和持久性，该机构、场所构成在中国境内设立的常设机构。

　　在做出上述判断时，应结合下列因素予以确定：

　　（1）接收劳务的境内企业（以下统称“接收企业”）向派遣企业支付管理费、服务费性质的款项；

　　（2）接收企业向派遣企业支付的款项金额超出派遣企业代垫、代付被派遣人员的工资、薪金、社会保险费及其他费用；

　　（3）派遣企业并未将接收企业支付的相关费用全部发放给被派遣人员，而是保留了一定数额的款项；

　　（4）派遣企业负担的被派遣人员的工资、薪金未全额在中国缴纳个人所得税；

　　（5）派遣企业确定被派遣人员的数量、任职资格、薪酬标准及其在中国境内的工作地点。

　　2、判断不属于设立机构、场所的情形：

　　如果派遣企业仅为在接收企业行使股东权利、保障其合法股东权益而派遣人员在中国境内提供劳务的，包括被派遣人员为派遣企业提供对接收企业投资的有关建议、代表派遣企业参加接收企业股东大会或董事会议等活动，均不因该活动在接收企业营业场所进行而认定为派遣企业在中国境内设立机构、场所或常设机构。

　　（二）税收协定国在中国境内提供劳务是否构成常设机构的判断

　　在派遣企业属于与中国有税收协定的协定国或地区居民的情况下，如果被判定为在中国境内构成机构、场所，并需要享受协定待遇的，需要根据税收协定执行规定的有关内容和程序，包括根据协定条款具体判定常设机构是否构成，以及进行相应的备案。构成机构场所但未构成常设机构的，其取得的归属于机构场所的所得在中国不负有纳税义务。

　　也就是说，一般情况下，对于有双边税收协定的非居民企业是否征税以是否构成常设机构为判断标准：构成常设机构的，所在国予以征税；不构成常设机构的，则不征税。但也有例外情况，如对股息、利息、特许权使用费等所得在税收协定中有特别的条款适用征税权和征税比率，就需要按照协定进行执行。

　　1、一般性是否构成机构、场所的判断依据

　　（1）《国家税务总局关于非居民企业派遣人员在中国境内提供劳务征收企业所得税有关问题的公告》（国家税务总局公告2013年第19号）

　　（2）《非居民承包工程作业和提供劳务税收管理暂行办法》（国家税务总局令2009年第19号）

　　2、对于有双边税收协定是否构成常设机构的判断依据

　　一般情况下，从企业所得税角度来说，税收协定缔约国对方居民（中国的非居民）是否负有纳税义务，除需要判定其是否构成机构、场所外，还应判定是否构成常设机构。

　　非居民企业提供劳务的机构、场所是否构成常设机构，税收协定一般按照12个月内是否连续或累计超过183天停留在中国境内来判断。

　　但也有例外，如：

　　1、不受时间限制的，如：根据《中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》协定：“某新加坡企业在中国境内设立固定场所，维修、保养该企业销售给中国客户的机器设备，或专为中国客户提供零配件。这种情况下，因其从事的活动是企业总部为客户服务的基本及重要组成部分，所以该固定场所的活动不是准备性或辅助性的，从其业务实质看仍应认定为常设机构。”

　　2、不受常设机构限制的，如：根据《中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》协定：新加坡企业在中国境内构成常设机构的，中国对该常设机构取得的利润拥有征税权，但应仅以归属于该常设机构的利润为限。这里所称的“归属于该常设机构的利润”不仅包括该常设机构取得的来源于中国境内的利润，还包括其在中国境内外取得的与该常设机构有实际联系的各类所得，包括股息、利息、租金和特许权使用费等所得。这里所说实际联系一般是指对股份、债权、工业产权、设备及相关活动等，具有直接拥有关系或实际经营管理等关系。

　　3、不受常设机构影响的征税权，如：根据《中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》协定：股息的来源国即支付股息的公司为其居民的国家保留了征税权。但是，这种征税权受到限制。即来源国仅能就股息征收一定比例的税收。具体为：在股息受益所有人是公司，并直接拥有支付股息公司至少25%资本的情况下，限制税率为5%；其他情况下，限制税率为10%。

　　因此，对有双边税收协定的非居民企业的征税与否应该按照双方的税收协定的规定进行判断。

　　【结论】

　　对非居民企业在我国境内取得劳务收入是否征收企业所得税的处理：

　　1、判断非居民企业所在国家（地区）是否有税收协定；

　　2、有税收协定的，非居民企业需要享受税收协定的，判断是否常设机构，遵从税收协定处理；

　　3、没有税收协定的，或者非居民企业不需要享受税收协定的，判断是否在中国境内设立机构、场所，分别使用适用税率缴纳企业所得税。

　　题引中的问题需要结合相关的更具体的情况进行判断处理。